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具有合法的牌照,资质合法,是否必然不构成非法吸收公众存款罪

时间:2019-10-10来源:上海刑事辩护律师 作者: 钟涛律师点击:
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具有合法的牌照,资质合法,是否必然不构成非法吸收公众存款罪

关于非法吸收公众存款罪的“非法性”的认定,从相关法律法规的表述可以看出,未经国务院银行业监督管理机构[1]批准吸收公众存款,可以认定其具有“非法性”,然而,这并不是非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定方法,任何一个公司、企业未取得相应牌照而营业,均会收到相应的行政处罚,但并不能必然导致本罪的构成,而业务模式的非法性,才是对本罪“非法性”的认定。

经批准设立,具有合法的牌照,资质合法,因业务模式具有非法性而定罪的,较为典型的案例,便是中富证券非法吸储案。

证券公司的业务范围包括(1)证券经纪;(2)证券投资咨询;(3)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(4)证券承销与保荐;(5)证券自营;(6)证券资产管理;(7)其他证券业务。

《证券法》第141条规定,证券公司接受证券买卖的委托,应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等,按照交易规则代理买卖证券,如实进行交易记录;买卖成交后,证券公司应当按照规定制作买卖成交报告单交付客户。证券交易中确认交易行为及其交易结果的对账单必须真实,并由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核,保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。

根据上述可以看出,证券公司可以接受委托,并实施证券资产管理,然而这并不意味着,证券公司便可以以资产管理业务的名义,吸收公众存款。

在中富证券非法吸储案中,中富证券以资产管理为名,采用承诺保本和固定年收益4.5%至13%的方式,吸收公众存款或者变相吸收公众存款7.9亿余元。本案中,法庭辩论的焦点是,这7.9亿余元是属于合规的资产管理业务,还是属于非法吸收公众存款;以及以高于银行同期利息数倍的承诺进行保底回报,是否触犯了刑法的问题。

上海市高级人民法院认为:中富证券采用承诺保本和支付4.5%至13%固定收益的方式,向社会不特定的单位和个人吸收资金7.9亿余元,其行为与《中华人民共和国证券法》第一百四十四条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定相违背。中富证券与客户签订资产管理合同外,另签订承诺保本付息的补充合同或出具《承诺函》,开展所谓的资产管理业务,其行为方式本身已足以说明,其明知法律不允许以承诺保本和固定收益率的方式开展资产管理业务的相关规定。中华人民共和国国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”中富证券的行为,与未经国务院银行业监督管理机构批准,变相吸收公众存款的性质相同,严重扰乱了国家的金融秩序,已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定,构成非法吸收公众存款罪。

由此可以看出,即使具有行业内合法的牌照,资质合法,高利吸储,依然构成非法吸收公众存款罪,即业务模式的“非法性”才是认定本罪中“非法性”的关键。

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   钟涛律师执业以来一贯致力于刑事辩护,对毒品犯罪、暴力犯罪、职务犯罪和经济犯罪深入研究,成功办理大量重大刑事案件,为多起重大毒品案件、经济犯罪案件成功辩护,众多寻衅滋事犯罪、伤害犯罪、走私犯罪等形成经典案例,涉及寻衅滋事、故意伤害、妨害公务、盗窃、危险驾驶罪、诈骗、组织卖淫、开设赌场、贩卖毒品,职务侵占、非法经营、非法吸收公众存款、合同诈骗、集资诈骗、虚开增值税专用发票等类型。理论知识扎实,实践经验丰富,法律判断精准,办案高效,力求为当事人做到利益最大化、风险最小化,许多案件在江苏、浙江、安徽、上海等地产生较大社会影响。

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