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特殊自首与特别自首

时间:2010-1-5来源:上海刑事辩护律师 作者: 钟涛律师点击:
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特殊自首与特别自首

一、根据我国《刑法》第67条的规定,自首分为自首和以自首论两种情况。在刑法理论上称前者为一般自首,后者为特别自首或准自首。但从现行立法既自首制度的理论结构上又将自首分为:一般自首、特别自首和特殊自首。一般自首,就指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。特别自首就指采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。特别自首就指有刑法分则或者在附属刑法以及其他司法规定中所规定的只使用于特定犯罪的自首制度。
    二、根据《刑法》第67条第2款的规定,特别自首的成立必须具备以下条件。
(一)特别自首的主体必须是被采取措施的犯罪嫌疑人的被告人和正在报刑的罪犯。所谓强制措施是指人民法院、人民检察院和公安机关为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查和审判,依照法定程序对其人身自由加以一定限制或剥夺的强制方法。它包括被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等,采取强制措施的未决犯和正在被执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利或强制措施,因行政或民事纠纷被采取强制措施不能成为自首的主体。所谓正在服刑的罪犯是指已经法院判决,并正在执行刑罚的罪犯(包括被判主刑或附加刑)。
(二)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。所谓还未掌握是指司法机关尚未知晓该罪行的主要事实,不知犯罪已发生或者司法机关虽已发现犯罪事实,但不知犯罪人是谁或者司法机关虽然对犯罪事实和犯罪人均已知晓,但不知道犯罪人就是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。何谓其他罪行,实践中存在不同观点。第一种观点认为,本人的其他罪行是指向司法机关供述的是犯罪分子本人除司法机关掌握以外的不是同一性质的犯罪。第二种观点认为所谓其他罪行,又称余罪,是相对于犯罪人被查获的罪行而言的,既包括与被指控的罪行性质不同的异种罪行。第三种观点认为,其他罪行应区分两种情况,一是对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人,被告人除司法机关掌握的罪行以外其他性质的犯罪,即非同种罪行。如果供述的是与司法机关掌握的罪行性质相同的其他罪行,则属于补充交代,可酌情予以从轻处罚,不以自首论。二是正在服刑或者判决宣告以后尚未被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯,如实供述判决宣告前发生的、判决确定的罪行以外的同种罪行或非同种罪行的,以自首论。值得注意的是,《解释》第二条、第四条规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪行,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的,以自首论;如果属于同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如果供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。对于这种供述同种罪行的,司法解释虽然没有明确是否以自首论,但规定了从轻处罚,与自首制度一样符合惩办与宽大相结合的原则,笔者认为是可取的。对于正在服刑的罪犯供述司法机关已经掌握罪行以外的其他同种罪行,虽然司法解释没有明确规定,但在处理上理应与前者相同。对其是否能够列入特殊自首中的本人“其他罪行”中的争论,则无多大的实践意义。 三、根据刑法分则或有关司法解释的规定,特殊自首的成立必须具备以下条件:
(一)、实施特定罪行:只有实施了现行刑法分则规定的特殊的犯罪,才存在构成特殊自首的可能性,这是成立特殊自站的前提条件。根据现行刑法,特定犯罪指:1.刑法典分则第164条第3款对公司、企业人员行贿罪规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;2.刑法典分则第390条第2款对行贿罪规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚;3.刑法典分则第392条第2款对介绍贿赂罪规定,介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。以上三种特别自首类型共同点是明确的:1.犯罪行为性质均属贿赂型,均附属于受贿罪这个主罪;2.都是在被追诉前主动交待犯罪行为;3.都可以减轻处罚或免除处罚。一般认为,自首制度要质在于犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉,特别自首也不例外,本质上与一般自首无甚差别。有个别学者认为,特别自首是立功表现而非自首,指出,由于贿赂犯罪隐蔽性强,取证难度大,行贿人主动交代行贿行为,实际上是对受贿人的揭发检举,属于立功表现。笔者认为,从法律规定上看,“行贿在被追诉前,主动交代行贿行为”,应当指自动投案,主动交代自己的行贿行为,属于一般自首,并非涉及揭发检举他人的立功行为。当然,行贿的自首必然涉及对受贿人的揭发,这实际上是自首与立功的竞合。刑法规定,对于犯罪后自首有重大立功表现的,应当给予比一般自首更为宽大的处理。应当注意的是,如果行贿行为不构成犯罪,在此前提下,所属他人已构成犯罪的受贿行为,应当属于单纯的立功,而不存在自首的情形。
(二)在特定时间段行为:根据刑法分则规定,构成特殊自首还必须在实施该类犯罪后,于被追诉前主动交待其罪行。“被追诉前”应理解为针对该特别犯罪之追诉。包括两种情况:一种是行为人在犯罪后归案前,自动投案,如实向司法机关供述自己的特定的犯罪事实;一种是行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或正在服刑的情况下,如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的上述三种特定犯罪罪行。在这种情况下,行为人所犯的特定罪行在归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。这也是特别自首与坦白的重大区别之一。
(三)根据附属刑法以及其他司法规定,法人自首也应该属特殊自首的一种。法人自首除应具备上述两个条件外,还应当具备以下条件:1.法人可以自首的犯罪,必须是我国刑事立法明文规定法人可以构成犯罪主体的犯罪,主要有《中华人民共和国海法关》第47条规定的“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任,对该单位判处罚金,没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第六条规定受贿罪的主体是“全民所有制企业事业单位、机关、团体”,第九条关于行贿罪的主体规定为“企事业单位、机关团体”,《关于惩治走私罪的补充规定》第五条关于走私罪的主体“企事业单位、机关团体”,第九条关于逃套外汇罪的主体是“全民所有制、集体所有制企业事业单位、机关团体”。在上述规定中尽管没有明确运用法人犯罪这样的字眼,实质上单位犯罪即法人犯罪。据此,法人自首只能在法律规定的限度以内进行,而不能任意扩大法人犯罪的范围。另外,需要指出的是,1997年刑法生效后,法人犯罪已被正名为单位犯罪而列入新刑法典,法人犯罪后的自首也只能严格界定在新刑法规定范围之内认定。2.自首的主管人员和直接责任人员必须代表法人机构的全体成员的整体意志,而不是以个人身份去自首。这样也就产生了两个问题,一是什么样的人才能代表法人自首,二是怎样才是代表法人意志。笔者认为,法人的法定代表人是法人犯罪的主管人员,他对整体法人单位的犯罪行为有着不可推卸的责任,他能够代表法人自首。与犯罪有关的直接责任人员,主观上有犯罪的故意或过失,客观上直接或间接的参与的犯罪行为,他们也是刑事责任的承担者,因此在法定代表不能或者不便代表法人自首时,他们也可以代表法人自首,但非主管人员、非直接责任人员如本法人单位的一般干部、工人,则不能以法人的身份去自首,也不能代表法人单位去自首,这是因为他们的意志不能代表法人的意志,无权代表法人自首,刑法上自首与民事行为的代理是不同的,严格讲自首是不能代理的,同时代人自首也说明自首对自首没有诚意,刑法上的自首只能是刑事责任的承担者,用自首的行为来表现他们悔罪的表现,所以代人自首是不允许的。怎样测定是否代表法人意志,一般认为,单位的主管人员及领导人员通过一致协议以后视为法人意志。对于企业单位,作为居于企业中心地位的厂长、经理,他们的意志就是企业的意志,他们可以自行决定代表法人单位自首,符合这二种情况,都是有效的自首行为,都能够代表法人意志。3.法人自首也需要符合一般自首的条件。法人的法定代表人,直接责任人员必须自动投案,它是法人认罪伏法的表现。自动投案还需是指法人犯罪以后未被司法机关发觉以前,或者犯罪事实被发觉而法人犯罪的单位未被发觉以前,或者犯罪事实和犯罪的法人均已被发觉但尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施以前自动投案的。我们认为作为法人投案,应直接向公安、检察、审判机关自动投案,不能向其他单位、基层组织负责人投案,这一方面的要求应高于自然人的自首。其次,还要如实交待法人犯罪的事实,这也是法人进一步认罪的表现。而且,应当全面地客观地交待犯罪事实,如果法人自首的目的是为了以小俺大、避重就轻或者为了转移司法机关的注意力,或者为了掩护其他犯罪的法人,或者为钻法律的空子,都不能算如实交待犯罪罪行。再次,接受审查裁判是犯罪法人悔悟的进一步表现,是对自首从宽处理的重要依据。如果单位的法定代表人或其他责任人员投案以后又隐匿潜逃的不是自首,但如果他们代表法人行使一些被告人合法的诉讼权利,应当允许,不能据此视为不接受审查、裁判。

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   钟涛律师执业以来一贯致力于刑事辩护,对毒品犯罪、暴力犯罪、职务犯罪和经济犯罪深入研究,成功办理大量重大刑事案件,为多起重大毒品案件、经济犯罪案件成功辩护,众多寻衅滋事犯罪、伤害犯罪、走私犯罪等形成经典案例,涉及寻衅滋事、故意伤害、妨害公务、盗窃、危险驾驶罪、诈骗、组织卖淫、开设赌场、贩卖毒品,职务侵占、非法经营、非法吸收公众存款、合同诈骗、集资诈骗、虚开增值税专用发票等类型。理论知识扎实,实践经验丰富,法律判断精准,办案高效,力求为当事人做到利益最大化、风险最小化,许多案件在江苏、浙江、安徽、上海等地产生较大社会影响。

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